Q&A - Bevisbördan för att fel har framträtt under garantitiden

Enligt AB 04 / ABT 06 kap. 5 § 5 ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Frågan är dock om det är beställaren som har bevisbördan för att ett fel föreligger eller om det är tillräckligt att beställaren påstår att ett fel föreligger och att bevisbördan därefter ligger på entreprenören att visa att ett fel inte föreligger. För att kunna svara på denna fråga behöver reglerna om fel och ansvaret för fel i AB 04 och ABT 06 gås igenom.

Vad är ett ”fel” enligt AB 04 / ABT 06? 

Enligt AB 04:s och ABT 06:s begreppsbestämningar utgör fel en avvikelse som innebär att en del av entreprenaden inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt. Med ”avvikelse” avses i dagligt tal något som objektivt sett inte överensstämmer med det som är normalt eller förväntat. En ”avvikelse” kan t.ex. vara att en byggnad inte är uppförd på sådant sätt att den uppfyller Boverkets byggregler eller att vatteninträngning sker i ett hus som entreprenören uppfört. Detta behöver dock inte betyda att avvikelsen även utgör ett fel enligt AB 04 och ABT 06. ”Avvikelsen” kan ju bero på att beställaren föreskrivit ett utförande som medför att Boverkets byggregler inte uppfylls eller att vatteninträning kan ske och då är ju entreprenaden utförd på kontraktsenligt sätt. Det är vanligt förekommande att detta även uttrycks som att man skiljer på ”fel” och ”fel i entreprenadrättslig mening”. Ett ”fel” är då själva avvikelsen, t.ex. att byggnaden inte uppfyller ett ställt krav enligt myndighetsföreskrifter, medan ett ”fel i entreprenadrättslig mening” är att avvikelsen även medför att entreprenaden inte är kontraktsenligt utförd, dvs ansvaret för ”avvikelsen” ligger på entreprenören. Felbegreppet såsom det används i AB 04/ABT 06 i sig innefattar således en bedömning av vem som ansvarar för felet.

Vem ansvarar för ett ”fel”?

Om en avvikelse som innebär att en del av entreprenaden inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt konstateras vid en besiktning är entreprenören ansvarig för felet. Vidare följer av AB 04 / ABT 06 kap. 5 § 5 att entreprenören ansvarar för fel som framträder under den efterföljande garantitiden. Garantiåtagandet enligt kap. 5 § 5 innebär ett presumtionsansvar för entreprenören för fel som framträder under garantitiden.
Vem har bevisbördan för att ett ”fel” har framträtt?

I kommentartexten till AB 04 kap. 5 § 5 anges att ”om entreprenören har uppfattningen att han inte ansvarar för påtalat fel åligger det entreprenören att visa, att han utfört entreprenaden kontraktsenligt eller göra sannolikt att det påtalade felet beror på felaktig projektering, vanvård, onormalt brukande eller annat som kan hänföras till beställaren.” Det finns en liknande skrivning i kommentartexten till bestämmelsen i ABT 06. 
Det bör noteras att kommentartexterna anger att det finns två olika beviskrav beroende på vilken grund entreprenören åberopar för att denne inte är ansvarig för felet. Om entreprenören påstår att denne utfört entreprenaden kontraktsenligt och därför inte ansvarar för felet ska entreprenören visa detta. Om entreprenören däremot påstår att felet beror på felaktig projektering, vanvård, onormalt brukande eller annat som kan hänföras till beställaren räcker det dock med att entreprenören gör sannolikt att sådant förhållande föreligger.

Mot bakgrund av  kommentartexterna är en vanlig uppfattning hos beställare att det räcker för beställaren att påstå att det föreligger en ”avvikelse” från beställarens befogade förväntning för att entreprenören ska ha bevisbördan för att ”avvikelsen” inte beror att entreprenören, dvs inte utgör ett fel i entreprenadrättslig mening. , dvs. en omvänd bevisbörda. Det bör dock ifrågasättas om uttalandena i kommentartexterna kan anses innebära att entreprenören har bevisbördan för att en av beställaren påstådd avvikelse inte beror på entreprenören.

För det fall det konstaterats att en avvikelse föreligger är det med följd av den princip som framgår av kommentartexterna till kap. 5 § 5 entreprenören som har att visa att entreprenaden utförts kontraktsenligt eller göra sannolikt att avvikelsen beror på förhållande på beställarens sida. Om entreprenören även har bevisbördan för själva avvikelsens icke-existens är det dock fråga om ett avsteg från vad som gäller enligt dispositiv rätt. Inte ens konsumentköplagens konsumentvänliga bestämmelser ålägger säljaren bevisbördan för att ett påstått fel inte existerar. Presumtionsregeln i 20 a § konsumentköplagen innebär endast en presumtion för att felet funnits vid varans avlämnande om felet uppstår inom sex månader från köpet. Konsumenten har dock alltjämt bevisbördan för att fel i varan faktiskt föreligger. Detta gäller även vid småhusentreprenader om frågan gäller huruvida fel ens föreligger (se Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, Zeteo 2018-09-13, s. 192 samt Göta hovrätts dom den 12 oktober 2017 i mål nr T 3300-16 och Hovrätten för Västra Sveriges dom den 4 april 2018 i mål nr T 3531-17). 

Inte heller köplagens bestämmelse om garantier (21 § andra stycket) medför att säljaren har bevisbördan för att fel inte föreligger, utan det är köparen som har bevisbördan för att fel föreligger. Först när det är visat att fel föreligger presumeras felet ha förelegat vid varans avlämnande.
Mot bakgrund av vad som gäller enligt dispositiv rätt framstår det som något egendomligt om kap. 5 § 5 – som alltså endast anger att ”Entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden” – skulle ha den innebörden att entreprenören åläggs bevisbördan för att en påstådd avvikelse inte utgör ett fel i entreprenaden.. Bestämmelsens ordalydelse innebär endast att entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden, dvs. inte att entreprenören har bevisbördan för att en av beställaren påstådd avvikelse inte utgör ett fel. En omvänd bevisbörda kräver normalt en uttrycklig bestämmelse om detta vilket kap. 5 § 5 inte kan anses ge uttryck för. 

Slutsatsen bör därmed vara att bestämmelserna i kap. 5 § 5 i AB 04 och ABT 06 inte innebär att entreprenören har bevisbördan för att en av beställaren påstådd avvikelse inte beror på entreprenören. Det bör i stället vara beställaren som har bevisbördan för att en avvikelse från kontraktskraven faktiskt föreligger och har framträtt under garantitiden. I detta ligger enligt vår mening att beställaren har att visa att avvikelsen kan lokaliseras till eller härledas till entreprenaden (se i detta avseende Magnusson, Andreas och Wagner, Alexander, Fel i AB 04, JT 2023-24, s. 1-32). Beställaren har därmed att visa de sakomständigheter som läggs till grund för den påstådda avvikelsen som utgör ett fel i entreprenaden. Vad beställaren har att visa kommer således bero på vad det är för typ av avvikelse som görs gällande och vad kontraktshandlingarna föreskriver. Om beställaren t.ex. påstår att det föreligger avvikelser från fackmässigt utförande åligger det beställaren att visa både vad som är ett fackmässigt utförande och att det ifrågavarande arbetet avviker från vad som kan anses fackmässigt. Först när beställaren visat att en avvikelse faktiskt föreligger har entreprenören bevisbördan för att entreprenaden utförts kontraktsenligt (med beviskravet ”visat”) eller att avvikelsen beror på något som kan hänföras till beställaren (med beviskravet ”göra sannolikt”). 

Sammanfattningsvis är det vår bedömning att det inte är tillräckligt för en beställare att endast påstå att ett ”fel” föreligger för att entreprenören ska ha bevisbördan för att ”felet” inte beror på entreprenören. Beställaren har bevisbördan för att en avvikelse från kontraktskraven faktiskt föreligger och först när beställaren uppfyllt sin bevisbörda åligger det entreprenören att visa att entreprenaden utförts kontraktsenligt eller att avvikelsen beror på något som kan hänföras till beställaren och att avvikelsen alltså inte orsakats av hur entreprenören utfört sina arbeten. 

____________________________________________________________________________________

Observera att informationen ovan är generell och syftar till att ge en grundläggande uppfattning om vad som gäller i normalfallet. Om du har en specifik fråga som du behöver hjälp med är det ofta bra att ta upp och diskutera med någon som är kunnig på området. Det kan finnas omständigheter i det enskilda fallet som gör att svaret blir ett annat. Vi har lång erfarenhet och hjälper gärna till med rådgivning i specifika frågor. Här kan du läsa mer om hur vi arbetar med entreprenadrätt.