Leverantörs informationsövertag i upphandling - inte tillräckligt för ingripande utan påvisad skada

Den 20 juni 2024 avgjorde Kammarrätten i Sundsvall ett mål avseende så kallat ”konsultjäv” och påtalandeskyldighet (mål nr 2540–23). Frågan i målet var dels om leverantörerna kunnat lämna anbud på lika villkor eller om en leverantör, till följd av att ha deltagit i förberedelserna av den aktuella upphandlingen, hade fått en otillbörlig konkurrensfördel i förhållande till den sökande leverantören, som därmed lidit skada, dels om leverantören borde ha påtalat att anbudstiden var för kort.

Bakgrund

Gävle Hamn AB genomförde en förnyad konkurrensutsättning från ramavtal för ett byte av OFA-ledning. Anbudstiden var initialt 13 dagar men kom att utökas till 20 dagar efter begäran av en anbudsgivare. Anbud lämnades av två ramavtalsleverantörer varefter den ena tilldelades kontraktet. 

Den andra leverantören ansökte om överprövning med hänvisning till att den anbudsfrist som Gävle Hamn lämnat inte var skälig samt att det varit fråga om konsultjäv hos den andra leverantören. Sökande leverantör gjorde gällande att vinnande leverantör fått helt andra förutsättningar att kalkylera och prissätta sitt anbud, vilket medfört en otillbörlig konkurrensfördel.

Kammarrättens dom

Avseende invändningen att anbudstiden inte varit skälig konstaterade domstolen att den sökande leverantören avstått från att påtala bristen under anbudstiden. Att en annan anbudsgivare begärt om förlängning innebar inte ett godtagbart skäl för den sökande leverantören att avstå från att under anbudstiden påtala detta, om leverantören alltjämt ansåg att anbudstiden var för kort. Kammarrätten bedömde därför att det inte fanns skäl att ingripa i upphandlingen på den grunden.

Avseende invändningen om konsultjäv konstaterade domstolen att den vinnande leverantören hade deltagit i förberedelsen och därigenom haft mer information än övriga potentiella anbudsgivare. Vidare konstaterade domstolen att detta i sig inte innebar en presumtion att denna leverantör haft en konkurrensfördel som medfört en snedvridning av konkurrensen. Avgörande var i stället om den sökande leverantören hade visat att den vinnande leverantörens informationsövertag varit sådant att andra leverantörer inte kunnat lämna ett lika konkurrenskraftigt anbud.  

Kammarrätten bedömde att den sökande leverantören inte visat tillräckligt konkretiserat på vilket sätt den vinnande leverantörens informationsövertag påverkat upphandlingen på ett otillbörligt sätt eller givit den vinnande leverantören konkurrensfördelar och att det därmed saknades skäl att ingripa i upphandlingen.

Sammanfattande slutsatser utifrån avgörandet

I avgörandet åläggs den sökande leverantören bevisbördan dels för informationsövertaget i sig, dels för att det utgör en otillbörlig konkurrensfördel som på ett konkret sätt medfört att sökande leverantör lidit skada. Inte sällan saknar den leverantör som ansöker om överprövning i den här situationen samtliga uppgifter för att kunna konkretisera vilken inverkan ett informationsövertag har fått. Det är även, av naturliga skäl, svårt att bevisa den exakta omfattningen av information som lämnats under förberedelsefasen och vilken nytta det tillfört leverantören vid utformningen av anbudet. Kraven på en sökande leverantör att kunna visa när det föreligger en otillbörlig konkurrensfördel till följd av informationsövertag synes, utifrån avgörandet ovan, vara högt ställda och kan i det enskilda fallet bli svåra att uppfylla.