Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade att hyresförhållandet var kontraktets huvudföremål varför hyresundantaget var tillämpligt trots att kontraktet även innehöll en byggentreprenad

Det följer uttryckligen av bestämmelsen i 3 kap. 19 § LOU att hyra av lokal inte är upphandlingspliktigt. Det råder emellertid en del oklarheter kring tillämpningen av hyresundantaget när den upphandlande myndigheten, i samband med anskaffning av hyreslokalen, också beställer en entreprenad för omfattande anpassningar av lokalen. Brick Advokat följer rättsutveckling och redogör nedan för ett nytt avgörande från Förvaltningsrätten i Stockholm (mål 3202-24). I målet prövade förvaltningsrätten frågan om upphandlingen skulle ha genomförts enligt regelverket för byggentreprenader eller om hyresundantaget var tillämpligt.

Bakgrund

Nacka kommun hyrde sedan tidigare lokaler om cirka 8 155 kvadratmeter för att bedriva kommunal gymnasieskola. Skolan hade ett behov av att utöka sina lokaler och för att tillgodose detta ingick Nacka kommun och hyresvärden ett nytt hyreskontrakt i februari 2023. Hyreskontraktet innebär att kommunen ska fortsätta hyra befintliga lokaler och att hyresvärden därutöver ska uppföra en ny byggnad om 2 120 kvadratmeter i direkt anslutning till befintliga lokaler.

Konkurrensverket ansökte vid Förvaltningsrätten i Stockholm om utdömande av en upphandlingsskadeavgift om tre miljoner kronor med hänvisning till att Nacka kommun genomfört en otillåten direktupphandling. Enligt Konkurrensverket omfattar hyreskontraktet både hyra av lokal och byggentreprenad, vilket ska klassificeras som ett blandat kontrakt där huvudföremålet är byggentreprenaden. Konkurrensverkets inställning var således att hyresundantaget inte var tillämpligt varvid Nacka kommuns upphandling av hyreskontraktet skulle betraktas som en otillåten direktupphandling.

Nacka kommun menade å sin sida att kontraktets huvudföremål är lokalhyra med hänvisning till att de delar av avtalet som innebär att en byggnad realiseras är av underordnad betydelse i förhållande till avtalets huvudsakliga syfte, vilket är att tillförsäkra kommunen nyttjanderätt till de aktuella lokalerna. Vidare framhöll Nacka kommun att det inte var fråga om ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt eftersom kommunen inte varit delaktig i projekteringen, och än mindre utövat ett avgörande inflytande över byggnadens särdrag. 

Förvaltningsrättens dom

I domen konstaterar Förvaltningsrätten inledningsvis att det inte har framkommit att hyresvärden hade planerat att på aktuell plats, och vid samma tidpunkt, uppföra en tillbyggnad med samma utformning innan Nacka kommun hade framfört sitt behov av sådana lokaler. Istället var det, enligt förvaltningsrättens bedömning, kommunens framförda behov som var styrande för uppförandet av tillbyggnationen och dess särdrag. 

Förvaltningsrätten konstaterar mot bakgrund därav att hyreskontraktet omfattar såväl hyra av lokal som byggentreprenad och är att beteckna som ett blandat kontrakt som avses i 2 kap. 1 § första stycket LOU. Frågan om hyresundantaget är tillämpligt på upphandlingen eller inte ska därför avgöras genom prövning av vad som utgör kontraktets huvudföremål. 

Förvaltningsrätten anser att huvudföremålet för kontraktet är hyresförhållandet med hänvisning till den omständigheten att endast cirka 20 procent av skolans behov av lokaler tillgodoses genom uppförandet av den nya byggnaden. Övriga 80 procent av skolans lokaler, som också omfattas av det aktuella hyresavtalet, utgörs av befintliga byggnader som inte är föremål för byggnadsarbeten. Mot bakgrund därav bedömer förvaltningsrätten att hyresundantaget är tillämpligt och att Nacka kommun inte har haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Förvaltningsrätten avslår därför Konkurrensverkets ansökan. 

Konkurrensverket har överklagat förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Då det finns ett stort behov av klargöranden på området är det vår förhoppning att målet kommer tas upp till prövning av Kammarrätten.