Nytt avgörande från kammarrätten banar väg för större öppenhet i upphandlingar
Vi får ofta höra från våra klienter att de vill, men inte kan, kontrollera att konkurrenternas anbud i en upphandling uppfyller ställda, obligatoriska krav i en genomförd upphandling. Att man inte kan kontrollera kravuppfyllelsen beror ofta på att vissa uppgifter av en eller annan anledning inte lämnas ut av den upphandlande myndigheten.
Erfarenheten visar också att de upphandlande myndigheterna, än mer nu på senare tid än tidigare, sekretessbelägger stora delar av anbuden i en upphandling. Gissningsvis beror detta på en rädsla för att offentliggöra en leverantörs affärshemligheter, med de skadeståndskrav som kan följa på ett sådant utlämnande, samt på att leverantörer är bra på att argumentera för sin sak och därför övertyga myndigheter om att vissa uppgifter inte får lämnas ut.
Det är inte omöjligt för en leverantör att påstå att en upphandling, i vilken det inte är möjligt att granska hur en upphandling har genomförts eller kontrollera att ett vinnande anbud uppfyller ställda obligatoriska krav, strider mot det grundläggande kravet på öppenhet som gäller för alla upphandlingar. Tyvärr är dock vår erfarenhet att den typen av påståenden sällan vinner gehör i förvaltningsrätterna. Istället avslås sådana överprövningar ofta med motiveringen att det är sökanden som har att visa att det har begåtts en överträdelse i en upphandling och att sökanden inte har kunnat visa överträdelsen.
Det är för all del helt korrekt av förvaltningsrätterna att det är sökanden i ett överprövningsmål som har bevisbördan för att en överträdelse har ägt rum. Men när en sökande inte kan granska avgörande uppgifter i övriga anbud så kan sökanden inte heller visa att det har skett en överträdelse i upphandlingen. Motiveringen som leder till avslag känns därför många gånger som ett oacceptabelt ”moment 22”.
Den här svårigheten att få insyn i en upphandling, så att den upphandlande myndighetens agerande kan granskas av domstolarna, är naturligtvis mycket frustrerande, både för er leverantörer och för oss som rådgivare till er.
Men nu tycks det som att Kammarrätten i Göteborg har erbjudit er och oss ett ljus i detta upphandlingsmörker, för att tala i bildspråk. Den 7 oktober 2020 meddelade nämligen Kammarrätten i Göteborg en dom som kan komma att få stor betydelse för möjligheten att granska hur upphandlingar har genomförts.
Målet gällde en upphandling genomförd av Göteborgs kommun. Sökanden hade velat få ta del av anbudshandlingar i vilka det förekom beskrivning av referensuppdrag, men den upphandlande myndigheten hade inte lämnat ut dem. Sökandena hade, såvitt vi förstår, företagit egna eftersökningar för att få fram informationen samt överklagat sekretessbeslutet till kammarrätten. Sökanden hade emellertid inte, trots dessa ansträngningar, fått tillgång till handlingar som visade att vinnaren i upphandlingen uppfyllde de obligatoriska kravet på tre referensuppdrag. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Sökanden överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg.
Kammarrätten antecknade i sina domskäl att sökanden ”får anses ha gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan”. Detta är en viktig ansvarsfördelning och begräsning i sökandens skyldigheter; en sökande kan faktiskt inte göra så mycket mer än vad den sökande i målet gjorde, varför det vore orimligt att avslå målet och notera i skälen att ”sökanden inte har visat att den upphandlande myndigheten har begått någon överträdelse”, på det sätt som vi har sett antecknas i flera avgöranden från förvaltningsrätterna.
Istället, antecknar Kammarrätten i Göteborg, är frågan om det, med utgångspunkt i vad parterna har anfört, är möjligt för domstolen att göra en effektiv överprövning av upphandlingen utan att domstolen har tillgång till anbudsgivarnas beskrivningar av angivna referensuppdrag (alltså de beskrivningar i anbuden i vilka det skulle visas att de obligatoriska kraven ifråga var uppfyllda). Kammarrätten tycker – enligt vår uppfattning helt riktigt – att det inte är möjligt att göra en sådan effektiv prövning, d.v.s. förvaltningsrätten hade vid sin prövning av målet inte tillräckligt underlag för att göra en effektiv överprövning av upphandlingen. Kammarrätten återförvisar därför målet till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.
Vår tolkning är att detta avgörande innebär att förvaltningsrätten måste ta upp målet igen och nu utöva sin utredningsskyldighet i målet. Det bör betyda att förvaltningsrätten måste begära in och kontrollera de tidigare i målet saknade handlingarna, och bedöma dem utifrån sökandens påståenden om brister. Att domstolen har en utredningsskyldighet är något som vi många gånger, har påtalat i överprövningsmål av denna typ när våra klienter inte har fått tillgång till det material som behövs för att kunna kontrollera hur en upphandling har genomförts – för att handlingarna ska begäras in och omfattas av domstolen prövning. Tyvärr utövas dock sällan denna utredningsskyldighet och målen avgöras, som förvaltningsrätten gjorde även i detta fall, utan att handlingarna har hämtats in.
Vi är därför väldigt glada för Kammarrättens avgörande och hoppas att det är ett steg i rätt riktning mot möjlighet till ökad insyn. Vår förhoppning är att avgörandet, för de leverantör som vill det, kommer att bidra till att leverantörernas enklare kommer att kunna granska genomförandet av en specifik offentlig upphandling. Inte heller behöver avgörandet riskera att affärshemligheter lämnas ut, för avgörandet anger inte att handlingarna/uppgifterna ska lämnas ut till en leverantörs konkurrenter – det anger enbart att handlingarna måste finnas med bland de handlingar som domstolen bedömer när den prövar om en upphandling har genomförts på ett sätt som är förenligt med upphandlingsrätten. Avgörandet skulle därför, i den bästa av världar, i förlängningen kunna leda till mindre utrymme för korruption, d.v.s. precis det oönskade beteende som upphandlingslagstiftningen är tänkt att motverka.
