Nyheter på upphandlingsområdet

Nya preklusionsregler för överprövningar

Det har kommit nya lagregler under sommaren som kan vara bra att känna till om du är leverantör till offentlig sektor. Reglerna trädde i kraft den 1 juli 2022 och innebär bland annat att det i överprövningsmål införs preklusionsfrister. De nya reglerna gäller i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt.

Preklusionsfristen betyder i praktiken att leverantörer som ansöker om överprövning måste lyfta fram alla omständigheter som ska läggas till grund för talan tidigt i processen. När det har gått tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten får nya omständigheter endast beaktas av rätten om leverantören gör det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. En sådan situation kan exempelvis uppkomma om den upphandlande myndigheten/enheten kommer med invändningar i sitt yttrande som leverantören inte haft anledning att överväga i ett tidigare skede. Det kan också handla om att leverantören inte tidigare fått del av all relevant information till följd av ett felaktigt sekretessbeslut. Som utgångspunkt gäller dock att leverantören under processens första tre veckor måste ha tydliggjort vad som görs gällande i målet och nya omständigheter ska inte föras in i ett senare skede.

Lagändringarna har kommit till i syfte att öka förutsebarheten och för att ge domstolarna möjlighet att avgöra upphandlingsmål snabbare. Det ska noteras att reglerna inte innehåller någon preklusionsfrist för den upphandlande myndigheten/enheten i första instans. En upphandlande myndighet/enhet tillåts alltså att under hela processen i förvaltningsrätten föra in nya omständigheter i målet.

Om ett mål skulle medges prövningstillstånd i kammarrätten innebär lagändringarna att en omständighet som åberopas först i kammarrätten endast får beaktas av rätten om parten gör sannolikt att denne inte kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. I kammarrätten gäller alltså preklusionsregeln för såväl den sökande leverantören som den upphandlande myndigheten/enheten.

”Påtalandeskyldigheten”

På temat om vilka nya krav som kan ställas på leverantörerna i upphandlingar ska även ny praxis från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, noteras. I början av året meddelades avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II, varigenom det införs en så kallad ”påtalandeskyldighet” under anbudsfasen.

Bakgrunden i målen var att de sökande i överprövningsprocessen gjorde gällande brister i upphandlingsdokumenten som, enligt vad som påstods i målet, av olika skäl medfört att de sökande inte kunnat lämna sina bästa anbud. HFD anförde att vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska även beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att den eventuella skadan uppkommer. Det betyder att en leverantör som anser att uppgifterna i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga ska vända sig till den upphandlande myndigheten/enheten under anbudstiden och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan ”godtagbara skäl” underlåter att göra det, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan domstolen komma fram till att leverantören inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada av bristerna.

I målen som prövades av HFD hade ingen av de sökande påtalat felen under anbudstiden. De upphandlande myndigheterna ansågs ha brutit mot upphandlingsreglerna, men de sökande bedömdes haft en påtalandeskyldighet som inte uppfyllts och hade alltså inte visat att bristerna har medfört att sökande lidit skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling. Ansökningarna om överprövning avslogs därmed.

Slutsatsen av HFD:s avgöranden är således att leverantören har en ”påtalandeskyldighet”. Brister och otydligheter i upphandlingen måste påtalas under anbudstiden vid äventyr att domstolen annars bedömer att det inte uppkommit skada eller risk för skada och att leverantören därmed inte vinner framgång i målet trots konstaterade brister i upphandlingen. Mot bakgrund av de omfattande rättsverkningar som aktuell begränsning innebär menar vi att påtalandeskyldigheten bör tillämpas restriktivt och bedömas med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Leverantörens skyldighet att påtala eventuella brister under anbudstiden får inte betraktas som absolut, vilket efterföljande avgöranden från underinstanserna kan ge visst intryck av.

Skaderekvisitet vid andra typer av brister i anbudet

HFD har under sommaren meddelat ytterligare ett avgörande som handlar om skaderekvisitet, dom den 6 juli 2022 i mål nr 4471-21. Utgången i målet var förvisso väntad men förtjänar ändå uppmärksamhet eftersom den ger oss en ökad tydlighet i frågan om det är bättre att ansöka om överprövning direkt vid brister i upphandlingsdokumenten, eller om det går lika bra att lämna anbud och se hur det går först.

Leverantören som ansökte om överprövning hade lämnat anbud i upphandlingen och anbudet hade blivit förkastat på grund av bristande uppfyllelse av de obligatoriska kraven. Efter tilldelningsbeslutet ansökte leverantören om överprövning och gjorde gällande en brist i upphandlingsdokumenten. Bristen som leverantören tog upp hade ingenting att göra med det obligatoriska kravet som leverantören missat i anbudet. Den upphandlande myndigheten invände att leverantören inte kunde lida skada av bristen eftersom anbudet ändå inte uppfyllde alla obligatoriska krav. HFD gick på myndighetens linje och konstaterade i domen att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

Det som är intressant i domen är att HFD även uttalar sig om vad som hade kunnat hända om leverantören ansökt om överprövning i ett tidigare skede i stället för att chansa och lämna anbud först. I domskälen anges att om leverantören ”hade ansökt om överprövning redan i det konkurrensuppsökande skedet kan det inte uteslutas att bolaget vid den prövningen skulle kunna anses ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av de påtalade bristerna”.

Baserat på avgörandet ovan kan det konstateras att en leverantör som vill få en specifik fråga, brist eller otydlighet i upphandlingen prövad av domstolen bör ansöka om överprövning redan under det konkurrensuppsökande skedet. Om leverantören i stället lämnar anbud och det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kan leverantören inte anses lida skada av andra brister i upphandlingen. Domstolen kommer i sådant fall sannolikt inte göra en bedömning avseende de brister som leverantören har åberopat i målet.

Vill du veta mer eller har du andra frågor om offentlig upphandling? Då är du välkommen att kontakta ansvarig delägare Jenny Kenneberg på jenny.kenneberg@brickadvokat.se eller 070-449 52 07.