Ett hyreskontrakt eller en byggentreprenad?
Förvaltningsrätten i Stockholm avgjorde nyligen ett mål som nu vunnit laga kraft gällande den upphandlingsrättsliga gränsdragningen mellan hyreskontrakt och byggentreprenadkontrakt (mål nr. 13760-20).
Bakgrunden var att en kommun hade ingått ett kontrakt med en fastighetsägare avseende hyra av en förskolelokal. Kontraktet avsåg inte enbart hyra utan parterna kom även överens om att fastighetsägaren skulle anpassa en del av byggnaden till en gruppbostad. Konkurrensverket, som ansökte om upphandlingsskadeavgift, gjorde gällande att kontraktet var ett så kallat ”blandat kontrakt” som till övervägande del var att anse som ett byggentreprenadkontrakt varför det skulle ha omfattats av annonseringsskyldigheten i LOU. Det totala kontraktsvärdet bedömdes uppgå till närmare 18 miljoner kronor.
Kommunen åberopade för egen del det så kallade hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU med hänvisning till att kommunen haft rätt att ingå ett hyreskontrakt utan att beakta reglerna i LOU. Enligt kommunen avsåg mindre än hälften av den totala hyran, som uppgick till drygt 1 miljon per år, hyresgästanpassningarna och resterande del avsåg hyreskostnader. Kommunen menade därmed att avtalet till övervägande del var att anse som ett hyreskontrakt.
Förvaltningsrätten delade inte kommunens uppfattning om att kontraktet kunde undantas från LOU. Domstolen fann, bland annat mot bakgrund av att byggnationen skett i enlighet med de krav som ställts upp av kommunen, att kommunen utövat ett avgörande inflytande över projektet och projekteringen. Med hänsyn till ombyggnationens karaktär och då åtgärderna för att anpassa lokalen bedömdes allt för omfattande för en sedvanlig hyresgästanpassning konstaterade förvaltningsrätten vidare att kontraktet inte till övervägande del var att klassificera som ett hyresavtal utan var att bedöma som ett upphandlingspliktigt realiserande av byggnadsverk. Kommunen ansågs därför ha brutit mot upphandlingsreglerna genom att underlåta att först annonsera upphandlingen och ålades att betala en upphandlingsskadeavgift. Beloppet fastställdes till 1 500 000 kr, motsvarande ca 8,5 procent av upphandlingens värde.
Förvaltningsrättens avgörande är visserligen inte prejudicerande och ska inte kommenteras närmare i någon större utsträckning. Avgörandet belyser dock en viktig och många gånger svår gränsdragning i upphandlingssammanhang. Frågor kring skiljelinjen mellan hyreskontrakt och byggentreprenadkontrakt är något som inte sällan dyker upp och har även varit föremål för ett antal prövningar i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt på senare år. Det saknas dock avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen.
För det fall de inblandande parterna vid en lokalanpassning inte har gränsdragningsproblematiken i åtanke kan det leda till oönskade konsekvenser för såväl den upphandlande myndigheten, fastighetsägare och även entreprenörer om ett ingånget avtal senare skulle ogiltigförklaras. Det kan för respektive aktör därför vara önskvärt att ha kännedom om de grundläggande rättsliga förutsättningarna i syfte att freda sin affär mot latenta problem.
Bedömningen huruvida ett kontrakt, där det alltså finns inslag av både hyra och byggentreprenad, ska upphandlas eller om det kan undantas med hänvisning till att kontraktet utgör ett förvärv av hyresrätt ska göras med avstamp i huvudsaksprincipen. Huvudsaksprincipen innebär att kontraktets huvudsakliga syfte får ligga till grund för bedömningen. Hur kontraktet rent tekniskt benämnts av parterna är i sammanhanget utan självständig betydelse.
Som indirekt också redogörs för i förvaltningsrättens avgörande kan det huvudsakliga syftet med kontraktet inte enbart avgöras utifrån hur stor del av värdet av kontraktet som utgör hyreskostnader respektive finansiering av hyresgästspassningarna. För att avgöra kontraktets huvudföremål och därmed vilka regler som styr får det i dessa fall göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter, varav den ekonomiska fördelningen kan vara en. I bedömningen beaktas även vilket inflytande myndigheten haft vid, och inför, utförandet av anpassningsåtgärderna.
Det finns naturligtvis ett utrymme vid ingående av ett hyreskontrakt att anpassa lokaler utan föregående upphandlingsskyldighet. Det ska då avse gängse hyresgästanpassningar, det vill säga sådana åtgärder som en hyresvärd normalt sett utför när en ny hyresgäst ska ta över ett kontrakt. Kontraktets huvudsakliga syfte ska vara nyttjanderätten och inte lokalanpassningen i sig. De byggarbeten som utförs ska således vara av underordnad betydelse och snarare utgöra ett komplement till hyreskontraktet. Om myndigheten tillhandahållit färdiga bygghandlingar och är åtgärderna för anpassningarna mer omfattande än en ”uppfräschning” finns anledning att fundera på hur kontraktet bör klassificeras och följaktligen vilka regler som är tillämpliga. Det kan till exempel vara fallet när planlösningar ändras, om- och tillbyggnader sker och när genomgripande och kostsamma åtgärder till förmån för en specifik verksamhet behöver vidtas. I dessa situationer kan åtgärderna betraktas som en byggentreprenad och inte en underordnad del i hyreskontraktet. Det innebär i sin tur att hyresundantaget inte är tillämpligt utan att upphandling ska ske på samma sätt som om det hade varit en helt vanlig byggentreprenad.
Om upphandling inte sker, trots att myndigheten varit skyldig att göra det, riskerar kontraktet i värsta fall att bli föremål för en ogiltighetstalan. Det kan innebära problem för både myndigheten, fastighetsägaren och i vissa fall även för entreprenören. Vidare kan det, vilket är än mer sannolikt, leda till att den upphandlingspliktiga myndigheten blir föremål för kostsamma myndighetssanktioner.
